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民营企业财产保护暨法律政策案例解析
发布时间:2017.01.04    新闻来源:广西民营企业资产置换协会   浏览次数:

    当今中国,纵览天下,民营经济,风云际会,群雄并起,方兴未艾,百舸争流。鉴于民营企业对当前中国经济的巨大贡献,借用一百年前戊戌变法之际谭嗣同称颂明末思想家、哲学家王船山的一句话:“万物昭苏天地曙,要凭南岳一声雷”,我将其改几个字变为对中国民营企业的真实写照:“经济复兴天地曙,要凭民企一声吼”。

    近些年来,民间组织、学术机构对于民营企业、民营经济的研究与支持方兴未艾,功不可没。2002年9月,军事理论家刘亚洲将军出版过一本内部讲稿,其中《信念与道德》给我留下了十分深刻的印象。一名职业军人尚须思考社会与真理,那么,一名在市场奔波奋斗的民营企业家又何尝不需要思考人生哲理呢?这方面,柳传志、王石、冯仑、潘石屹、孙大午、信力健等民营企业家给社会作出了表率。他们在商界奋斗之余博览群书、彰显睿智,恪守并践行了国学大师陈寅恪倡导的“独立之精神,自由之思想”的操守,成为了一代民企儒商的杰出代表人物。

    同时我们也注意到,现在当今社会里,不少民营企业家虽然宵衣旰食、鞠躬尽瘁,但是,仍旧摆脱不了精神的困惑与思想的苦闷。毕竟理想与现实之间存在着巨大的鸿沟,许多民营企业家面对不确定的未来,心里充满了焦虑与彷徨。长江商学院副院长、教授滕斌圣认为,“企业家焦虑在全世界都不鲜见,但造成中国部分企业家焦虑的主要原因却来源于法制等社会机制还不够健全”。这也正是江平教授与吴敬琏教授在多年之前的先见之明:市场经济必须建立与之相配套的法律体系,即市场经济就是法治经济。否则,市场经济就会逐步蜕变成为畸形的权贵经济,乃至成为少数利益集团的垄断特权。

    故此,深处社会转型的当下,我引用大学者梁启超先生的名句“何时睹澄清,一洒民生艰?”来形容当今民营企业家所遭遇的生存困境十分贴切。一言以蔽之,通过艰苦创业,为社会财富作出卓越贡献的民营企业家的生存环境绝非坦途,而是充满艰辛曲折的荆棘之路。

    一、 民营企业生存现状

    1、民营企业面临国企的垄断、冲击和不平等竞争的市场环境。

    民营企业相对于国有企业在资源占有、金融信贷、资本获得、市场准入等诸多方面存在不平等地位。改革开放到今天已经30多年,我国产品市场已经基本市场化,但资源要素的市场化还相对滞后。国家政策往往向国企倾斜,使国企和民营企业在诸多领域尚处于不平等竞争地位,破坏了自由的市场经济秩序。许多国有大中型国企获取稀缺资源既容易又便宜,如获得土地、矿产等自然资源,电网、电讯等特许经营权,政府投资项目等等。资源占有的不平等使不同市场主体不能平等使用要素,造成竞争起点的不公平。另外国有企业和民营企业在经营条件上面临着显著的融资可获性和融资成本存在差异。国有企业更容易从正规金融体系中获得资金。而大量民营企业却因为规模小、实力弱、经营管理机制落后、市场稳定性较差、资信等级不高、可抵押担保品较少等条件约束,常常遭遇银行等金融机构“重大轻小”、“嫌贫爱富”的“规模歧视”和“重公轻私”的“所有制歧视”。“民间借贷风波”、“资金链断裂”、“老板跑路”等等关键词常与民营企业相关联。融资渠道狭窄使得民企总体融资成本显著高于国有企业。

    2、市场准入的限制等政策的影响,导致民营企业在夹缝中生存。

    在竞争性行业,存在市场准入和行政审批“两道门槛”,民企比国企承担更多税费负担,造成国企和民企的不平等。

    2001—2012年,我国先后进行了6次行政审批事项改革,取消和调整了2497项行政审批项目,占原有总数的69.3%;31个省、区、市取消和调整了3.7万余项审批项目,占原有总数的68.2%。但目前实质效果并不明显,主要是因为与地方政府利益关系较大的行政审批事项调整的不多。同时,行政审批中的腐败现象严重,由此造成的市场准入限制实际上对经济活动构成了直接干预,阻碍了有效竞争。此外,一些地方,民企承担着比国企更多更重的税费负担,造成竞争过程中

    “民企带着枷锁与国企赛跑”。统计显示,2007到2009年,992家国企所得税的平均税负为10%,而民企的平均税负达到24%,明显高于国企,成为真正的缴税大户。

    3、公权力对企业内部管理的干预、牟取不当私利、破坏公正秩序。

    公权力介入私人财产纠纷现在国内并不少见,在某种程度上公权力成为了悬在私营企业家头上的利剑。2010年4月份,《南方周末》曾报道过烟台的邱照轩事件,因为一起纠纷,商人邱照轩在看守所里关了21个月,在最后听从了民警、检察官、政府官员的多次劝说放弃4600万元应收款后,随即被“无罪释放”。另一个案件历时5年媒体广泛报道的“牧羊集团股权纠纷案”。2008年9月,因股权纠纷,江苏扬州牧羊集团股东许荣华以涉嫌侵犯商标罪被警方刑事拘留。在看守所被关了35天后,区检察长王某某来到看守所,让许荣华签署了文书,将其价值1亿多元的股权以2300万元低价转让出去,并由此获得了自由。许荣华此前对媒体称,其被关押期间,王某某曾到看守所看望他,并对其表示:“只要在转让协议上签字,立马无罪释放。股份要全部转让掉,否则,弄不好他们再给你一个罪名,把你关起来,到时恐怕就不是这个结果了。”出狱之后的许荣华觉得自己是在“被胁迫”的情况下违心签署了协议,就向仲裁庭主张协议无效并说王某某趁人之危,而王某某则说,自己是受区委领导委托来调解牧羊集团的股权纷争,自己在其中并无利益关系。至今扬州市仲裁委员会仍然没有对许荣华诉陈家荣撤销股权转让协议一案作出裁决。

    即便检察长不是以权谋私,而确如其所说是受区委领导委托来调解牧羊集团的股权纷争,在中间并无利益关系,但其以国家司法行政机关身份介入民事主体间的经济纠纷也是值得商榷的。以公权力介入解决民营企业内部管理,打着提高效率、维护社会稳定的幌子,难保公平公正与程序正义,以行政司法职权相要挟,也难以阻止别有用心的腐败官员居间谋取私利,更重要的是,如果公权力能随意地介入民营企业财权之争,这等于破坏了私人财产拥有者,尤其是民营企业家的财产安全感,等于在他们脖子上悬挂了一柄随时会掉下的达摩克利斯之剑,无法想象如果公权力以这种方式介入解决民营企业家事的话,用这种方法到看守所要别人转让股份的方法,后果令人感到恐惧。由此推之,说不定哪天这类的事情就会发生在自己身上,或民事或经济原因遭遇不实指控乃至遭受牢狱之灾。

    这些年来,中国富人纷纷移民国外,而调查中有8成企业家表示“压力大”、“不幸福”、“高处不胜寒”,对于民营企业家而言,除了企业经营本身的责任及与之对应的企业的经营发展方向,企业所面对的激烈竞争压力大之外,中国企业家或许还得面对更多额外的压力,诸如更多的政策不确定性,譬如竞争中的不公平以及权力插足现象,这些非经营因素的诸多压力,倒是极有可能成为压垮中国企业家的最后一根稻草。前段时间,“中国首富”宗庆后的女儿宗馥莉在接受凤凰财经专访时称,“你知道李嘉诚都已经搬出去了,为什么我以后不可能搬出去呢?”宗馥莉还自称为处理和政府的关系头疼不已,“我觉得政府需要面对我们这一代,我们一代永远不可能像我老爸这一代一样。”像宗馥莉这样对于政府和政策心存疑虑的民营企业家在时下的中国社会里并非少数,而是占有相当的比例。

    二、 民营企业家现状

    1、重庆打黑发展到黑打之后,企业家财产权、人身权被公权力侵害,移民海外已成为一种趋势。

    前段时间,大家都很关注的重庆打黑事件,重庆用刑事追究和课以刑罚的方式对组织、领导、参加黑社会性质组织等犯罪行为加以打击,后来却发展成把打黑作为社会管理的一种方式,简单讲就是公权力组织以打黑为契机、以公安等强力部门对《刑法》第294条做极端的运用为基础,对社会进行管理的方法或策略。一段时间人人自危、噤若寒蝉。

    重庆第一大私营企业家、“身价数十亿元的地产富豪”彭治民因涉黑被判处无期徒刑,并处没收个人全部财产;身价第二的私营企业家、拥有“净资产40亿元人民币”的俊峰集团总裁李俊被通缉逃亡海外,亲属多人被抓或被通缉逃亡,相关企业被接管;重庆江州实业有限公司董事长陈明亮,据报资产高达数十亿元人民币,被判死刑并没收个人全部财产。2010年9月《重庆日报》报道,重庆“打黑”共摧毁14个重大黑社会性质组织,立案侦办涉黑涉恶团伙364个,查扣涉案资产29亿元。


    以上数据触目惊心,法学泰斗江平教授一针见血指出:“运动式的打黑,很多违法现象就是在崇高目的下掩盖的。历次政治运动哪一个不是以崇高的目的导致最后很多侵犯法律、侵犯人权的现象?”从客观结果上说,破坏法治,对投资环境和长期的经济增长也带来严重的负面影响。重庆在硬件方面的建设有目共睹,但是制度环境上的巨大不确定性使当地不少私营企业家选择海外移民和将私有企业资产转向海外,同时也使徘徊的潜在投资者远走高飞。也就是说,社会管控型打黑,既不能从法治上依法治理社会,因为其有违反宪法之举;也因其增加了制度上的不确定性,使商业活动的风险加剧。当年重庆打黑的风云人物,王立军案业已宣判,薄熙来案现在也基本有定论,新任市委书记孙政才在民营企业家座谈会上要求保护民营企业合法财产不受侵犯,改善政务环境,对民营企业“多关心、多扶持、多服务,少干预、少检查、少添乱,真正做到放开、放手、放活”,后薄熙来时代的重庆相继出台了《关于大力发展民营经济的意见》及三个配套文件,以亡羊补牢、拨乱反正。

    不过怎样具体落实这些政策与指示,怎样纠错,打黑时不管是否自愿,政府部门参与人太多,牵涉面太广,民营企业家的心里还没有底,大家信心因“重庆打黑”受到重创,公权力对民营企业与企业家的干预与打压使企业家们心存恐惧,官商关系,官大于商,权大于法,企业主人人自危。谁也不想辛苦赚的钱一夜之间收归国有,自己被罗织罪名锒铛入狱。国内的投资经营环境、政商环境有恶化的趋势,钱越来越难赚;再就是保护民营企业家财产权的法律环境还不够完善,已经赚到的钱无法获得足够的安全保障。总之,民营企业家们的财产安全感在下降,为求得安全平稳,企业家为了避免财产权、人身权被公权力所伤,选择移民海外已在企业家群体中成为一种趋势。

    2、民营企业家被限制人身自由之后,树倒猢狲散、职业经理人及合伙人瓜分企业财产、各奔东西,公司不能继续维持经营。

    在海尔17周年纪念会上,张瑞敏说了句“战战兢兢如履薄冰”,意思是经营企业有来自各方的风险,每天都提心吊胆的,谨慎了再谨慎,但有时候还是防不胜防会跌入深渊。国有企业尚且如此,一些民营企业在最初发展过程中更是面对严峻的经营环境或许会有一些不得已、不规矩的做法甚至原罪,但这不应成为民企财产权被侵害的理由。现实中我们经常看到的是民营企业家一旦因卷入案件而锒铛入狱,接连而来的便是失去对企业的有效控制,即便没有人刻意以公权力谋取其产权,通常也是企业噩梦的开始。许多企业家一旦涉刑入狱,如很多年之前的牟其中等,到近些年来的张克强(华美集团)涉嫌诈骗44亿元,盐湖股权纠纷案,已被羁押了1000余天,就再也无法管理企业,企业也就随之树倒猢狲散。在企业家遭刑事羁押期间,对于企业家的民事权利如何行使,民营企业家的财产权怎样保护,法律还没有明确规定。中国民企一直没有真正建立起自己的职业经理人制度,企业主与职业经理人无法达成互相信任,现实中有不止一个案例显示,老板一出事,公司资产既被经理们合伙窃取转移,公司破产倒闭。我在2003年代理的河北大午农牧集团有限公司董事长孙大午案件,被指向三千多户农民借款一亿八千多万元,以“非法集资”的罪名遭到收押,两位弟弟,大午集团副董事长孙志华与总经理孙德华和集团的财务处长也都被扣留。但是非常幸运的是大午集团却从这起劫难中坚强的挺过来了,不仅没有垮掉,而且还得到了全社会的支持和声援,甚至得到了联想集团柳传志先生的赞助。正所谓:得道多助,善有善报。这个案子可以带给民营企业家们一些有关仁义的启示:倡导儒家礼义廉耻、多年积德行善的孙大午赢得了社会的公正回报。

    大家都知道的国美黄光裕案其实表现出某种进步之处,因为他还可以在监狱中遥控对国美控制权的争夺。2010年5月18日,北京市第二中级法院以黄光裕犯非法经营罪判处其有期徒刑八年,并处没收个人部分财产人民币2亿元;以犯内幕交易罪判处其有期徒刑九年,并处罚金人民币6亿元;以犯单位行贿罪判处其有期徒刑二年。数罪并罚,决定执行有期徒刑十四年,并处罚金人民币6亿元,没收个人财产人民币2亿元。

    黄光裕虽然已是阶下囚,其在香港上市公司的股权与发言权却得到很好的保护,依然可以在监狱中维护自己的合法利益,通过遥控与国美内部的“去黄光裕派”联盟进行公开博弈。

    黄光裕是幸运的,也是个特例。考虑到国美公司的实际经营情况,黄在被羁押期间可通过允许签署国美公司的文件--这在以前是被禁止的。而我们希望,黄光裕的特例能够成为一种利好信号,最终逐步建立起保障涉刑企业家合法民事权利的普遍意识,使企业家即便身陷囹圄也能够保障合法财产不被剥夺、流失,这是值得称道的司法文明举措。

    三、 风险规避及法律维权

    1、避免权力寻租,与官员保持适当距离。中国民营企业在发展和争抢市场需要的资源中,企业家们有不得不行使贿赂政府官员等的无奈,然而权力一旦重新分配后,必将官场内斗、殃及池鱼。

    官员和制度相紧密联系的行贿问题或官商勾结营造本应该有的企业正常生存环境的无奈之举会与莫名其妙的政治潜规则相联系。当年震惊中外的“特大厦门远华走私案”中的赖昌星案,现在的原大连实德集团的掌门人徐明案,背后无不牵扯政治高官。正所谓“背靠大树好乘凉”,可是大树一倒,大家都完了,一荣俱荣一损俱损。权钱强势某一方遭遇不测,连累利益共同体也暴露于天下。赖昌星是因商人在经济上的走私暴露,牵出政界一大批与之交易的地方和上层高官落马;而某人是因政治上失势的倒台,必然让与其经济上有着千丝万缕纠缠的徐明等商人跟着一起完蛋,作为企业千万不能依附于权势,与官员要保持适当的距离。而作为政府一方应及时推进政府职能改革,建立廉洁、高效的市场经济需要的社会管理、行政管理秩序,使政府成为市场秩序的维护者、服务者而不是市场资源的分配主导者,这对爱护企业家、保护创富人群,维护各级政府官员的清廉和建立和谐社会都有好处。

    2、合法经营、避免麻烦。要想将民营企业做大做强,如联想集团的柳传志、万科的王石、SOHU集团的潘石屹、大午集团的孙大午、大中投资的张大中、万通集团的冯仑(他的《野蛮生长》一书真实反映了民企创业之艰难曲折)等,可谓创业维艰,他们都是民营企业家群体中的好榜样。尽管合法经营的成本很高,但是创设维护一种合法市场经营的环境对每个企业都是永远有利的。合法经营简单的讲企业的经营行为构建于法律法规的框架之下,具体来说:

    ⑴、筹资合法,资金来源渠道合法,防止高利贷、非法集资; 2、投资合法,项目符合国家的产业政策;

    ⑵、经营方面合法,产品质量合法,与客户、供应商签订合同;维护员工的社会劳动权益,依法纳税等等。鉴于今天在座的各位嘉宾都是经营企业的专家,我就不在这里赘述了。

    ⑶、遇事积极依法维权,发出理性声音,寻求媒体、互联网的同情和帮助,避免被黑恶势力悄无声息的蚕食。


     我觉得孙大午案件是个很好的例子,民营企业家可以很好地借鉴一下。2003年我作为孙大午的辩护律师之一与许志永、朱久虎合作亲自参与并指导见证了整个案件的始末。案件发生后,我带京鼎律师团六下徐水,数次会见孙大午,充分准备了关于孙大午案无罪的辩护词(法理篇),后来被奉为经典辩词。我同时与胡星斗、杜兆勇、闫雨、李智英等人筹划召开专家研讨会,邀请了法学家江平、经济学家茅于轼、保育钧等学界名流参会讨论,法学家江平表示,中央对非法集资罪的界限不清,人大常委会应加以解释。经济学家茅于轼也说,孙大午非法集资,无非是他搞信用合作的方式让地方银行、信用社吸收不到存款,但它们(指后者)自己干得不好,怨谁去?此外,吴敬琏、盛洪、张曙光、曹思源、陈子明、成中英、郭宇宽、张普随、张翼等也在不同场合对孙大午案表示关注和同情。《南方都市报》等都大篇幅报道了事件的由来,对孙大午的遭遇表示同情。著名学者胡星斗教授总结说,孙大午获得自由,是全国新闻媒体的呼吁及公共知识分子推动的结果。


    孙大午案件已经过去整整十年了,市场经济也更加完善,民营企业也在十年间更加发展壮大。党的十八大报告中提出,要毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展,保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。报告所提出的以“三个平等”为核心内容的公平竞争理论对当下我国民营经济发展有重大的指导意义。我国虽已在宪法中明确了非公有制经济的主体地位,但是由于目前民营经济发展过程中存在私人财产权保护相关立法的滞后、行政执法和司法监督中的不公等问题,一些地方民企在市场准入实际管理中受到各种限制,经营中财产权受到侵害等,阻碍了依法对不同经济主体的平等保护。例如发生在今年的湖南民营企业家曾成杰之死就构成了一起司法悲剧,加深了社会对于民营企业家财产安全和人身安全的保护意识。在当前形势下应当采取更有力的措施遏制对民企财产权利的非法侵夺,从制度建设层面入手维护保障民营企业家人身权利和经营自由,包括遏制公权力的滥用,也包括对非公有制人士更多合法政治参与的鼓励,使他们具有更多的救济途径。

    最后一点忠告:企业家,尤其是民营企业家要与政治保持一定的距离。谨言慎行、求真务实、在商言商、立足本位。借用万达总裁王健林的一句经典之言:“亲近政府,远离政治”。万达的成功诀窍之一就是:它做了“国企不会干,民企干不了的事情”。曾经向金陵大报恩寺一次性捐赠10亿元人民币善款的王健林,在政治方面一向低调,这也是他能够成为今日中国之首富的成功法宝之经验。 (本文为张星水律师在财产保护公益论坛上的讲话)

 
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